پایان نامه شناخت تحلیلی مبنای ضمان معاوضی

پایان نامه بررسی شناخت تحلیلی مبنای ضمان معاوضی

تعریف ضمان معاوضى‏

قبل از تعریف ضمان معاوضى بهتر است مختصرى در مورد تعریف «ضمان» و «معاوضی» به طور مجزا سخن برانیم.

ضمان: ضمان واژه‏اى عربى مى‏باشد که در لغت به معناى ملتزم شدن، پناه دادن، کفالت کردن، پذیرفتن و در برداشتن به کار رفته است[1]. وجه تسمیه ضمان در حقوق، آنست که آنچه در ذمه مدیون است در ذمه دیگرى قرار مى‏گیرد و ذمه ضمان آنچه را در ذمه مضمون عنه بوده است در بر مى‏گیرد[2].

غزالى در تعریف ضمان بیان داشته است که «ضمان عبارت از وجوب رد شى‏ء یا رد بدل آن به مثلش یا قیمت آن مى‏باشد». همچنین الحمویى معتقد است که «ضمان عبارتست از رد مثل یا قیمت مال تلف شده»[3].

معاوضی: در اصطلاح عبارتست از دادن چیزی و در قبال آن بدلی گرفتن[4] معاوضی در حقوق، هر عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین مالی می‌دهد به عوض مال دیگر که از طرف دیگر اخذ می‌کند بدون ملاحظه این‌که یکی از عوضین، مبیع ردگیری ثمن باشد[5].

معاوضی در فقه عبارتست از عقدی که به موجب آن یک طرف چیزی رادر قبال دریافت چیزی دیگر به تملیک طرف خود در می‌آورد و بنابراین نفس مبادله و تملیک و تملک دوجانبه در تعریف معاوضی از عناصر مهمی است، هر چند که میان ایشان رد و بدل شده از حیث قیمت و ارزش هیچ‌گونه تناسبی نداشته باشند. از این رو به عقودی که در آن‌ها معاوضه صورت می‌پذیرد «عقد معاوضی» اطلاق می‌شود که در برابر تصرفات یک جانبه به کار برده می‌شود[6]. با این مقدمه، حال به تعریف ضمان معاوضى مى‏پردازیم.

حقوق‌دانان در تعریف ضمان معاوضى و فقها در مبحث بیع با بیان تلف مبیع قبل از قبض به بحث در خصوص موضوع ضمان معاوضى و شرایط تحقق و آثار و سایر جنبه‏هاى آن پرداخته‏اند.

سخن از ضمان معاوضى و آثار آن هنگامى مطرح مى‏شود که مال یا اموال مورد انتقال در قرارداد، یا در اثر حادثه‏اى خارجى و قهرى و خارج از اقتدار و توانایى طرفین و بدون دخالت یا تقصیرى از ناحیه آنها تلف و نابود گردد و تسلیم آن متعذر گردد و یا اجرا و انجام تعهد یکى از متعاقدین به همین سبب غیرممکن شود. در نتیجه چنین امرى طرفى که طبق قرارداد عهده‏دار ضمان معاوضى است متحمل خسارات و زیان‏هاى حاصله مى‏گردد و تعهد طرف مقابل ممکن است با حق مطالبه خسارات وارده به کلى ساقط و مرتفع شود.

ضمان معاوضى در ق.م. ایران تعریف نگردیده است و در هیچ مورد چه در بخش تعریف عقد و بیان قواعد و مقررات کلى عقود و تعهدات و چه در قسمت مربوط به بیان عقود معیّن و قواعد و احکام آن‏ها ذکرى از این عبارت و موضوع به بیان نیامده است اما آثار و نتایج ضمان معاوضى در این قانون آمده است.

نویسندگان حقوقى ایران در ذیل بحث از موارد مذکور با بیان تلف مبیع قبل از قبض به این موضوع پرداخته‏اند.

در تعریف ضمان معاوضى بیان داشته‏اند که: «زیان تلف مبیع قبل از تسلیم به مشترى به عهده بایع است و این مسئولیت را ضمان معاوضى مى‏گویند[7]

برخى دیگر در تعریف ضمان معاوضی عنوان نموده‏اند: «در عقد بیع اگر مبیع پیش از تسلیم به مشترى در اثر حادثه‏اى تلف شود، از کیسه بایع است و باید ثمن مال تلف شده را به مشترى باز گرداند، این مسئولیت تلف را در اصطلاح، ضمان معاوضى مى‏گویند»[8].

آوردن عقد بیع در این تعریف مى‏تواند به لحاظ غلبه و کمال باشد و نه حصر، چون عقد بیع کاملترین فرد از عقود معاوضى است و بسیارى از احکام و قواعد آن در سایر عقود جارى است. فى‏الواقع این ضمان، اختصاص به عقد بیع و تلف مبیع نداشته بلکه در تمام عقود معاوضى ایجاد مى‏شود.

نیز در تعریف آن آورده‏اند که: «هر گاه در عقود معاوضى، تلف یا اتلاف موضوع معامله به حکم قانون موجب ضمان گردد و ضمان از همان مال تلف شده حساب شود، این ضمان را ضمان معاوضى گویند[9]

این تعریف چارچوب مشخصى را براى ضمان معاوضى معین نکرده است. همچنانکه در این تعریف اشاره‏اى به اینکه ضمان معاوضى در چه مرحله‏اى از مراحل رابطه قراردادى ایجاد مى‏گردد و اینکه این ضمان بر عهده چه کسى مى‏باشد ندارد، همینطور  تأثیر ضمان معاوضى بر قرارداد و تعهدات طرفین مشخص نگردیده است. در تعریف مزبور اتلاف موضوع معامله به عنوان یکى از اسباب تحقق ضمان معاوضى معرفى گردیده است، در صورتى که این نظر مخالف با ماده 387 ق.م. ایران بوده و در فقه اسلامى موضوعى مورد اختلاف مى‏باشد و فقط عده‏اى از فقها اتلاف مبیع توسط بایع را در حکم تلف قهرى و موجب ضمان مى‏دانند[10].

بنابراین ضمان معاوضى را مى‏توان مسئولیتى دانست که در عقود معاوضى بدنبال تلف موضوع معامله و یا تلف قهرى یکى از عوضین مطرح مى‏شود و مسئولیت تلف بر عهده یکى از متعاملین قرار مى‏گیرد به گونه‏اى که مسئولیت ضامن از همان مال تلف شده است (نه التزام به پرداخت خسارت به صورت مثلى یا قیمى).

همچنین این ضمان را در مقابل ضمان قهرى که ناظر بر جبران خسارت به صورت مثل یا قیمت مال تلف شده است مى‏دانند[11]. خلاصه اینکه، در اثر عقد بیع براى طرفین تعهدى ایجاد مى‏شود که به موجب آن فروشنده و خریدار در مقابل یکدیگر ضامن و مسئول شناخته مى‏شوند. فروشنده متعهد به تسلیم مبیع به خریدار و خریدار متعهد به پرداخت ثمن یا قیمت به فروشنده مى‏شود. این نوع تعهد و ضمان را که در عقود معاوضى صحیح جریان دارد ضمان معاوضى مى‏گویند. اما چنانچه مبیع پس از تشکیل عقد و قبل از تسلیم به‏ خریدار در دست فروشنده تلف شود طبق قاعده «کل مبیع تلف قبل القبض من مال بایعه» ضمان معاوضى مبیع بر عهده بایع آن است و نیز با توجه به معناى ضمان در عقود معاوضى و وحدت ملاک این قاعده چنانچه ثمن هم پس از تشکیل عقد و قبل از تسلیم به فروشنده در دست خریدار تلف شود ضمان معاوضى بر عهده مشترى است.

تعریف فسخ‏

1. معنی لغوی

فسخ در لغت به معنى نقض یا باز کردن آمده است.

2. معنی اصطلاحی

در اصطلاح فقهى و حقوقى نیز از معناى لغوى خود محجور نمانده و فسخ عقد به معنى بر هم زدن عقد است. در اصطلاح حقوقى پایان دادن به وجود قرارداد به اراده یکى از طرفین عقد یا شخص ثالث مى‏باشد[12]. فقها گفته‏اند که فسخ در مقابل ابقاى عقد است. یعنى نقیض ابقاى عقد، رفع آن است که از رفع عقد تعبیر به فسخ مى‏شود[13].

فسخ نه تنها اثر عقد را رفع مى‏کند بلکه خود عقد را هم که از گره خوردن اراده د. طرف پدید آمده بود نقض مى‏کند و از بین مى‏برد[14].

واژه فسخ مختص به عقود و قراردادها نمى‏باشد بلکه شامل ایقاعات نیز هست. بنابراین فسخ ایقاعات نیز به شرط آنکه قانون آنرا منع نکرده باشد صحیح خواهد بود براى مثال فسخ شفعه که به موجب قانون منع نشده است صحیح مى‏باشد[15].

لازم به ذکر است که اصطلاح فسخ در مورد عقود و ایقاعات جایز نیز بکار مى‏رود.

وقوع فسخ در قراردادهاى لازم منجر به خاتمه یافتن قرارداد از زمان وقوع مى‏باشد. در فقه امامیه و حقوق ایران اثر فسخ نسبت به آینده است و تأثیرى در گذشته ندارد.

همچنین گاهى فقها و حقوق‌دانان کلمه فسخ را در موارد دیگرى نیز به کار برده‏اند. مثلاً شیخ انصارى فسخ را در عبارت ذیل به کار برده است: «اگر موجب، قبل از قبول، فسخ کند ایجاب لغو مى‏شود»[16]. در این جا هنوز قراردادى به وجود نیامده و مراد از فسخ ایجاب، پس گرفتن و منصرف شدن و از بین بردن آن است.

فسخ، انحلال ارادى و یکجانبه عمل حقوقی توسط یکى از طرفین عقد یا شخص ثالث است و با انفساخ متفاوت است چرا که انفساخ انحلال قهرى و خود بخود عقد است.

[1]. القاموس الفقهى، در یک جلد، (دمشق: دارالفکر، 1998).

[2].  سید حسن امامى، حقوق مدنى (تهران: نشر دادگستر، 1385)، ج 2، ص 252.

[3]. الجراح، شفیق، القانون المدنى، العقود (المساه (عقدالبیع) (دمشق: منشورات جامعه دمشق، الطبعه الخامسه، 1992م).

[4]. الواسطی الزبیدی، تاج العروس، پیشین، ج 10، ص 105.

[5]. محمدجعفر جعفری‌لنگرودی، ترمینولوژی حقوق (تهران: نشر میزان، ]بی‌تا[)، ص 669-668.

[6]. مسعود انصاری و  محمدعلی طاهری، دانشنامه حقوق خصوصی (تهران: ]بی‌نا[، 1387)، ج 3، ص 1884.

[7]. سیدحسین صفایى، دوره مقدمات مدنى، پیشین، ص 290.

[8].  ناصر کاتوزیان،  عقود معین، چاپ چهارم (تهران: نشر بهمن، ]بی‌تا[)، ش ‏136، ج 1، ص 187.

[9].  محمدجعفر جعفرى لنگرودى، ترمینولوژى حقوق، پیشین، ص 423.

[10].  ناصر مکارم شیرازى، القواعد الفقهیه، چاپ سوم (قم: مدرسه الامام امیرالمؤمنین(ع)، ج 2، ص 362.

[11].  ناصر کاتوزیان، قواعد عمومى قراردادها، چاپ دوم (تهران: نشر میزان، 1376)، ج 4، ص 108.

[12].  مهدى شهیدى،  سقوط تعهدات، چاپ دوم (تهران: مجد، 1382)، ص 94.

[13].  سید محمد فشارکى، الرسائل فشارکیه (قم: موسسه النشر الاسلامى، 1413هـق)، ص 450.

[14]. محمدکاظم خرم‌شاهی، حاشیه على المکاسب (تهران: وزارت ارشاد اسلامى، 1406هـق)، ص 143.

[15].  محمدجعفر جعفرى لنگرودى، مبسوط در ترمینولوژى حقوق(تهران: گنج دانش، 1387)، ج 4، ص 2802.

[16]. شیخ انصارى، مکاسب (تبریز: چاپ سنگى، مطبعه الاطلاعات، 1370)، ص 101.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

مطالب مشابه

پایان نامه بررسی و مطالعه فرایند تولید سوخت های مصنوعی به روش GTL
پایان نامه تحلیل خمش استاتیکی تیر ساندویچی انحنادار با هسته انعطاف پذیر و ماده هدفمند
پایان نامه تاثیر کاربرد بازاریابی تعاملی بر رفتار خرید مشتری در فروشگاه های زنجیره ای
پایان نامه ارتباط سرسختی روانشناختی و رضایت زناشوئی
دانلود پایان نامه روانشناسی مقایسه ی روش های سنتی آموزش با روش آموزش مبتنی بر پروژه
پایان نامه درباره:مقایسه تأثیر آموزش مبتنی بر هوش‌های چندگانه و روش متداول بر یادگیری دانش‌آموزان